2020年10月9日審計署、國家發展和改革委員會、財政部、住房和城鄉建設部、國家市場監督管理總局五部門聯合印發了《關于廢止建設項目審計處理暫行規定的決定》,正式廢止《建設項目審計處理暫行規定》(審投發〔1996〕105號,以下簡稱《暫行規定》)。
但媒體反應平淡,畢竟2020熱點太多,況且沒有官方正式解讀。
2020年11月24日審計署官網發表審計署固定資產投資審計司許亞司長署名文章“公共投資審計法治化建設的重要舉措——深刻認識五部門聯合印發《關于廢止建設項目審計處理暫行規定的決定》的法治意義”。
這是一篇權威解讀,是要打破這種寂靜的。
我想分析下《關于廢止建設項目審計處理暫行規定》對招標文件載明或合同約定以行政審計作為工程結算依據有何影響呢?
這一直是業內的隱痛。
我們來一次穿越吧。
1996年4月5日,為適應投資體制改革和新會計制度的要求,嚴格執行投資與建設管理法規,加強對建設項目的審計監督,根據《審計法》及國家有關規定,審計署、國家計委、財政部、國家經貿委、建設部、國家工商行政管理局聯合制定了《建設項目審計處理暫行規定》。
許亞司長認為“在當時的歷史背景下,《暫行規定》對規范和加強基建項目審計起到了積極的促進作用,使投資審計在當時《中華人民共和國審計法》規定的職責及權限內,在審計內容、方法、組織分工以及查處問題等各環節上形成了一份完整的規范性文件,達到“師出有名,于法有據”的目的,也使投資審計工作更加規范”。
《暫行規定》第十九條:“國家重點建設項目在竣工決算審計后方可辦理竣工驗收手續”。
第二十條:“已具備竣工驗收條件的項目(工程),在規定期限內不辦理竣工決算審計、驗收投產和移交固定資產手續的,可視情節按國家有關規定處理”。
我認為,《暫行規定》也開創性設計了國家重點建設項目在竣工決算審計后辦理竣工驗收制度。
為了落實《暫行規定》竣工決算審計后辦理竣工驗收的制度,不少地方通過地方立法方式創設了竣工決算審計規則,大致有兩種情況,其一直接規定審計結果應當作為竣工結算的依據(下簡稱“第一種情況”);其二規定建設單位應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算的依據(下簡稱“第二種情況”)。
2013年 中建協聯合26家地方建筑業協會和有關行業建設協會兩次向全國人大常委會申請對規定“以審計結果作為工程竣工結算依據”的地方性法規進行立法審查,并建議予以撤銷。
2015年5月中建協再次向全國人大常委會法工委提交申請,進一步說明這一地方性法規給施工企業造成的經濟損失,引起了法工委的高度重視。
2017年6月,全國人大常委會法工委印發《對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定的研究意見》法工委函(〔2017〕2號)認為:“地方性法規規定的第一、二種情況,即直接規定以審計結果作為竣工結算的依據和規定應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算的依據,雖然可以在一定程度上加強對政府投資資金的保障,在法律上卻存在以下問題:一是擴大了審計決定的效力范圍。根據審計法的規定,審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算,進行審計監督;審計機關在法定職權范圍內做出的審計報告、審計決定,被審計單位應當執行;被審計單位對審計機關作出的有關財務收支的審計決定不服的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。審計法規范的是審計機關與被審計單位之間的行政關系,不是被審計單位與其合同相對方的民事合同關系。審計法的規定不宜直接引申為應當以審計結果作為被審計單位與施工單位進行結算的依據”。
全國人大法工委并向地方政府印發《對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定的研究意見》“要求各省、自治區、直轄市人大常委會對所制定或者批準的與審計相關的地方性法規開展自查,對有關條款進行清理糾正”。
從全國人大法工委的復函看,這兩種情況在法律上都存在問題的。
2017年9月6日審計署印發《關于進一步完善和規范投資審計工作的意見》(審投發〔2017〕30號),這可以說是第一道金牌,該文件明確提出“審計機關和審計人員要依法獨立行使審計監督權,不得參與工程項目建設決策和審批、征地拆遷、工程招標、物資采購、質量評價、工程結算等管理活動?!蓖瑫r也指出“對平等民事主體在合同中約定采用審計結果作為竣工結算依據的,審計機關應依照合同法等有關規定,尊重雙方意愿”。
在全國人大法工委和審計署的要求下,一些地區都將原有的“應當”的原則性規定改為“可以”的授權性規定。北京市、上海市、海南省將招標文件或合同中規定的“應當”將審計結果作為項目竣工結算依據修訂為“可以”。云南、寧夏直接對該規定予以刪除。河北和安徽不僅將原規定中的“應當”原則改為“可以”,而且還刪除了審計合格后支付全部工程款的規定。
總的說來,第一道金牌下后,“第一種情況”得到解決,但是“第二情況”仍然存在。
2011年《最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》(2001民一他字第2號),雖然認為雙方以合同方式明確約定以行政審計部門的審計結論作為竣工結算價款支付依據,予以支持。但是隨后又通過一系列判決對“合同約定以審計結論作為竣工結算依據”作了嚴格,甚至是“苛刻”的限縮解釋。
從實踐看,“第二種情況”仍然普遍存在,建設單位會在招標文件或合同中要求以審計結論作為雙方工程結算的依據。如果建設單位招標文件中要求以審計結論作為雙方工程結算的依據,投標人需要響應,這只是換一個馬甲,問題并沒有解決。
如何解決“第二種情況”呢?一直是社會關注的難點與熱點。
2019年4月14日,國務院發布《政府投資條例》(國務院令第712號),該條例于2019年7月1日正式施行?!稐l例》第23條規定“政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算。因國家政策調整、價格上漲、地質條件發生重大變化等原因確需增加投資概算的,項目單位應當提出調整方案及資金來源,按照規定的程序報原初步設計審批部門或者投資概算核定部門核定;涉及預算調整或者調劑的,依照有關預算的法律、行政法規和國家有關規定辦理”。
這為解決“第二種情況”注入了新的力量。
在優化營商環境的助力下,2019年6月28日審計署辦公廳印發《<關于進一步完善和規范投資審計工作的意見>貫徹落實中常見問題解答的通知》,可以稱為第二道金牌,進一步明確“問題七:為什么要杜絕“以審代結”?
【解答】主要表現形式:部分審計機關代替建設單位承擔工程結算審核等管理職責,以審計單位的審計結果直接作為甲乙雙方結算的依據。
規范做法:按照《中華人民共和國審計法》要求,審計機關要堅決杜絕“以審代結”的錯誤做法。第一,“以審代結”混淆了建設單位的管理責任和國家審計的監督責任。結算審核是建設單位的管理責任,審計機關是在建設單位完成結算審核的基礎上進行審計監督,審計不能代替管理,否則既違反了獨立性原則,又因介入平等主體的民事關系而超越了審計機關的法定職責權限。第二,投資審計依法獨立對建設單位的工程價款審定情況進行審計監督,通過審計反映工程結算管理中可能存在的問題,督促建設單位今后認真履行職責,提高投資績效”。
“問題九:建設工程審計中涉及工程價款的審核,如何督促建設單位整改審計查出的相關問題?
【解答】主要表現形式:建設單位和施工單位已完成工程價款結算,審計中查出多付的工程價款難以追回;建設單位合同簽訂不規范或存在其他問題,多支付工程款等。
規范做法:按照《中華人民共和國審計法》要求,審計機關要推動建設單位落實多付工程價款問題的糾正。第一,除合同已有約定外,審計機關應明確告知建設單位,不得直接將審計報告和審計決定作為調整其與施工單位結算的依據,審計報告和審計決定也不得對施工單位設定義務。第二,對審計發現的超概算(預算)以及建設單位決策失誤、履職不到位、多支付工程款等問題,應向主管部門(單位)如實報告并提出審計建議。第三,發現建設單位和施工單位惡意串通騙取國家資金的,可以建議相關部門或單位通過解除無效合同等法定程序來解決,對構成犯罪的單位和個人,應及時移送相關部門處理”。
這道金牌要求各地審計機關明確要堅決治理“以審代結”的錯誤做法,這是一個不小的進步,但同時又指出“除合同已有約定外,審計機關應明確告知建設單位,不得直接將審計報告和審計決定作為調整其與施工單位結算的依據,審計報告和審計決定也不得對施工單位設定義務”。
也就是說,當事人對合同約定以審計機關審計結論為準的,仍然按合同辦理。如果建設單位利用其優勢地位在招標文件中要求以行政審計為結算依據,怎么辦?“第二種情況”仍沒有根本解決。
許亞司長提到了2019年10月審計署辦公廳下發了《關于進一步嚴格規范投資審計工作的通知》(審辦投發﹝2019﹞95號),這可以說是第三道金牌,匪夷所思的是,雖經千方百計仍在網站上查不到該文件原文,可能這個文件太重要了,但從其他文獻中可以看到文件的端倪。
河南審計廳官網2020年7月29日轉發漯河市審計局“漯河市投資審計“三個轉變”監督成效顯著”,文章提出“貫徹落實《審計署辦公廳關于進一步嚴格規范投資審計工作的通知》(審辦投發﹝2019﹞95號)精神,進一步厘清建設單位的管理責任和國家審計的監督責任,要求項目建設單位開展政府投資建設項目自查,不得以未完成審計為借口拖延支付工程款,不得強制或變相強制要求以國家審計結果作為結算依據,嚴格規范投資審計工作”。
《理財(經論)》2020年1期發表周全營文章《漯河市審計局規范投資審計助力項目建設》,文章稱“傳達貫徹《審計署辦公廳關于進一步嚴格規范投資審計工作的通知》(審辦投發﹝2019 ﹞95 號)文件精神。要求各單位對所管理的政府投資建設項目進行自查,要進一步厘清建設單位的管理責任和國家審計的監督責任,對合同已約定以國家審計結果作為工程結算依據的,按進度支付的工程款不受審計影響,審計機關因審計計劃和審計力量等原因難以及時開展審計的,合同雙方應及時調整結算審核方式,不得以未完成審計為借口拖延支付工程款;對新簽訂合同,不得強制或變相強制要求以國家審計結果作為結算依據。存在上述情況的,應及時進行調整,不得以未完成審計為借口拖延支付工程款,影響項目建設和企業利益,影響地方政府和審計機關的公信力”。
2020年02月14日,涇縣審計局網站上刊發了“《關于進一步嚴格規范投資審計工作的情況說明》政策解讀》(索引號113417290032581707/202002-00009)(網址http://www.ahjx.gov.cn/OpennessContent/show/1814720.html)。文章稱“2019年10月18日,審計署辦公廳發布了《關于進一步嚴格規范投資審計工作的通知》(審辦投發〔2019〕95號),通知指出《審計署關于進一步完善和規范投資審計工作的意見》(審投發〔2017〕30號,以下簡稱《意見》)下發以來,各級審計機關認真貫徹落實,依法完善和規范投資審計工作,積極推動糾正強制要求以國家審計結果作為工程結算依據的“以審代結”做法,促進清理相關地方法規,取得較好效果。但仍有一些地方未及時轉變觀念、調整職能,有的仍然存在變相強制規定或要求“以審代結”問題,有的甚至以未完成審計為由拖延支付工程款,影響工程建設和企業利益,也影響地方政府和審計機關的公信力。審計署指出為進一步嚴格依法規范投資審計工作,更好發揮國家審計在促進穩投資、深化“放管服”改革、優化營商環境等重大政策措施落實中的作用,審計機關應從以下幾個方面做好審計監督工作:一要圍繞中心、服務大局,依法履行審計監督職責。二要進一步厘清建設單位的管理責任和國家審計的監督責任,不得強制或變相強制要求以國家審計結果作為工程結算依據。三要開展專項清理檢查,切實糾正“以審代結”問題”。
這說明,審計署對地方的審計工作是不滿意的,有的仍然存在變相強制規定或要求“以審代結”問題,特別強調的是,對新簽訂合同,不得強制或變相強制要求以國家審計結果作為結算依據。
強制要求以國家審計結果作為工程結算依據的“第一種情況”早已解決,這道金牌是要解決變相強制要求以國家審計結果作為工程結算依據的。
什么是變相強制?
這道金牌寫得很明白,對新簽訂合同,不得強制或變相強制要求以國家審計結果作為結算依據。
我認為,“第二種情況”就屬于變相強制。
2020年10月9日五部門聯合印發了《關于廢止建設項目審計處理暫行規定的決定》,從根本上廢止了“國家重點建設項目在竣工決算審計后方可辦理竣工驗收手續制度”。
前文已述“第一種情況”和“第二種情況”就是在這個基礎產生的,廢止了《暫行規定》,將竣工決算審計后辦理竣工驗收手續制度連根撥起,“第二種情況”便成了無根之木,無源之水。
為什么要廢止《暫行規定》呢?
許亞司長闡明“隨著社會主義市場經濟不斷完善,法治建設不斷推進,以及投融資體制改革的深化和審計法修正、民法典頒布等,當時《暫行規定》制定出臺的客觀條件和法治環境已發生了深刻變化,《暫行規定》的相關內容難以適應新形勢、新變化和新要求。事實上,很長時間以來,大多數審計機關已不再以《暫行規定》作為處理依據。為避免個別地方仍然存在的誤讀誤用,依法廢止是必然的。一是經過幾十年的發展,我國市場經濟體制不斷健全,法治體系日益完備,依法治國的觀念深入人心。社會主義市場經濟本質上是法治經濟,更加尊重市場規律和“契約精神”,要求充分發揮市場在資源配置中的決定性作用?!?/p>
還特別指出“《暫行規定》第十九條、第二十條關于國家重點建設項目在竣工決算審計后方可辦理竣工驗收手續等規定,明顯已不合時宜,既與《財政違法行為處罰處分條例(2011修訂)》和《國家重點建設項目管理辦法》等規定相抵觸,又與《優化營商環境條例》不斷解放和發展社會生產力、《中華人民共和國民法典》保護民事主體合法權益等原則不一致,也與審計署前述三個文件要求相悖?!?/p>
綜上,我認為“第二種情況”,即通過招標文件載明或合同方式約定變相強制以國家審計結果作為結算依據在立法層面的基礎已不復存在。
《政府投資條例》實施后,政府投資項目已經進入概算控制的新時代,審計部們也進入審計監督的新時代?!睹穹ǖ洹奉C布后,更要求充分發揮市場在資源配置中的決定性作用。五部門已按照《民法典》的要求廢止了對不合時宜的《暫行規定》。
最高院也正在清理《民法典》配套司法解釋,我希望把《最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》(2001民一他字第2號)納入清理的范圍,“第二種情況”作為結算依據的,不予支持。
再進一步講,在國務院機構改革和《招標投標法實施條例》修改后,財政投資評審本來就缺乏正當和合法的基礎(詳見《十問財政投資評審》一文),財政評審中心變相強制以財政評審結果作為結算依據的做法也不應支持。
最高人民法院也應把《關于人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中如何認定財政評審中心出具的審核結論問題的答復》納入清理范圍,約定以財政投資評審結論作為結算依據的,也不予支持。